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[12]要么通过争点的移花接木，将当事人宪法平等诉求降格为具体行政行为是否合法、民事契约是否有效等与宪法平等无关的法律问题，进而将案件导入既有审判框架。

相对于最初被认知的风险而言，因对风险不理性反应而引发的新风险，可称之为次阶风险。但工业社会后期，人们发现许多风险，主要是高新科学技术应用的风险，其不确定性程度大大增加，包括但不限于意指不能确定不利后果的可能范围大小、严重程度、具体发生概率等，从而是难以控制的（如果不是完全不可控制的话）。

[20]Paul Slovic, Trust, Emotion, Sex, Politics Science: Surveying The Risk - Assessment Battlefield. Risk Analysis 19.4, 1999, pp.689-701. [21][美]费斯科霍夫等：《人类可接受风险》，王红漫译，北京大学出版社2009年版，第3、4页。这就意味着，在进行风险行政法研究时，首先应当明确的是，当我们谈论风险时我们究竟在谈论什么。通过公共行政/行政法方式规制风险的根据也在此：只有当风险威胁到公共安全时，才有必要以公共行政/行政法的方式予以应对。[17]也就是说，在工业社会早期，风险虽然包含不确定性，但这种不确定性是有限的，意指不利后果的发生毕竟是可能性而不是百分百确定的必然性。[27]其中，政府机制的特色是命令和层级控制，市场机制的特色在于个体化和自由竞争，社会机制的主要特色在于自愿协作。

一旦采取着眼于公共性的视角，就能更加清晰地认识到：环境污染在很大程度上不能归人个人的行为，而是一种社会现象。一般而言，只要个人风险行为的后果归于行动者自身，则风险的存在本身一般并不会成为法律问题，如个人之间的愿赌服输以及市场主体的投资风险。从法院裁判结果来看，争讼行为区别对待使用的事由是否为法律明文禁止对该行为最终会否被判定为歧视有着直接且明显的影响。

1952年《民族区域自治实施纲要》对民族平等权利予以确认。法院审理后认为，根据李水清以前承包水产村鱼塘的经历以及在该案所涉合同签订前已与水产村村委会签订过类似承包合同且履行完毕的事实，可以认定李水清对水产村实行本村村民和外地农民区别对待的做法早已明知且已自愿履行。以公共利益阻却区别对待行为的违法性常见于克减、剥夺传染病病原携带者权利引发的反歧视诉讼。虽然在米龙案中法院并未否定基于合意而实施的区别对待行为，但其判词显然也包含了另外一种可能，即当区别对待导致的差异化程度超过社会容忍限度之时，法院必将予以干涉。

[33]安徽省安庆市中级人民法院(2011)宜行终字第00002号行政判决书。在谌某斌诉深圳市标某汽车有限公司人格权纠纷案[29]中，原被告双方就劳动关系解除的真实原因各自作出互相矛盾的表述，谌某斌主张标某公司以其系乙肝病毒携带者为由解除劳动合同，而公司则主张解雇原因系因谌某斌在应聘中提供虚假学历证明和工作经历，以欺诈手段骗取公司订立劳动合同。

司法审查   近段时间以来，国务院、教育部、国资委连续发文规范高校毕业生招聘中的用工行为，禁止基于毕业生性别、民族等的就业歧视。一方面，八二宪法虽然实现了文本上对平等的回归，但平等观念的重构需要思想的碰撞和时间的沉淀。《劳动法》、《就业促进法》、《行政许可法》等主要覆盖劳动就业、行政许可等平等权侵权行为的易发领域。易言之，一致的合意不得排除法律禁令之适用，更不得对抗法律禁令。

平等本身是一个宏大的命题，如何保护平等却蕴藏于司法实践的诸多细节。[29]深圳市宝安区人民法院(2011)深宝法民一初字第2828号民事判决书。在李水清与上海市青浦区徐泾镇水产村村民委员会承包合同纠纷案[35]中，李水清主张水产村村民委员会关于该村鱼塘承包费数额的确定和承包费上交期限的规定存在本村村民和外地农民区别对待的情形，是歧视性、不平等的。法院通过确立事由法定的基本规则划定意思自治与社会公序良俗的界限。

[23]广州市南沙区人民法院(2008)南法民一初字第180号民事判决书。在法院看来：[19] 如果国家大剧院是以招聘正式工作人员为目的，为原告提供了实习岗位，才可能涉及其与原告终止实习关系的行为是否违反《就业促进法》及《劳动法》的相关规定。

由于平等权抑或歧视并非现阶段最高法院认可的立案事由，反歧视案件在司法实践中通常以劳动合同、财产权、隐私权、一般人格权纠纷等名目出现。我国反歧视案件审判实践中尚未出现法院直接基于真实职业资格标准肯定基于法定禁用事由而为的区别对待行为合法性的判例，但部分案件业已展现出法院运用真实职业资格裁判的思路。

坦率地说，宪法平等司法化的构想不单是保护平等权本身的需要，在更深层次上承载了宪法学界对文革期间法治崩坏痛定思痛后投射于宪法实施的希望。司法实践分歧的根源在于对平等权保护法律依据的矛盾认识，尤其是宪法平等能否穿透法域限制，直接约束民事法律关系中私人的行为。被告对于本地居民的优惠是为了鼓励本地居民参与旅游节的活动，并未要求外地游客支付超出正常价格的对价。其次，即使杨云飞有权享受相应工资待遇，拒发行为造成的不利后果也不存在相对性——考虑到整个泛区农场均未执行技能工资和连动工资的事实，包括杨在内所有职工的权利面临无差别损害，单位在处理杨云飞退休待遇中并未在杨和其他职工之间形成高下有别的差异，因而不发放杨云飞两类工资不构成对其的歧视。不仅如此，法院贯彻法律禁令的态度极为坚决，即使受到歧视的个人自身存在过错，也不能免除区别对待行为人的法律责任。[17]这4起案例分别是：吴卫明诉上海花旗银行储蓄合同纠纷案(《最高人民法院公报》2005年第9期)，中海公司诉张玲试用期间怀孕并严重违反劳动纪律 解除劳动合同劳动争议案(《人民法院案例选(1992－1999年合订本)(民事卷?下)》)。

法院回避审查拒录行为的理由乃是该案被诉行为涉及行政政策问题，不便于法院处理。合意之外，以消费者属地作为划分标准的做法是否合法关键是其能否取得社会成员的普遍价值认同，是否能满足人们的愿望和需要。

而审裁实践的结果也印证了中国法院当下采用的这套审查技术的确能够为反歧视诉讼司法实践提供具有操作性的指引。法院一方面承认以消费者属地的不同确定不同的消费价格，显然是对不同的公民给予了不同的消费条件和消费机会，暗含有歧视四要素业已满足之意。

在王江萍等诉郴州市北湖区万华岩镇增湖村三组承包地征收补偿费用分配纠纷案[20]等农村集体经济组织以村规民约剥夺外嫁女性集体财产分配权益系列案件中，受诉法院依据《妇女权益保障法》、《合同法》、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等的规定认定村规民约中克减、剥夺女性财产权益的内容因与法律禁止性规定相抵触而无效。[18]北京市朝阳区人民法院(2000)朝民初字第120号民事判决书。

不难看出，法院在关涉应否否决包含区别对待内容的行政行为方面显得较为谨慎，在处理涉及行政机关的反歧视案件时轻易不会僭越司法谦抑的红线，干涉行政机关的用人决策。司法实践的结果表明，在更深层次的法律关系没有理顺之前，平等的宪法高帽在中国当下社会发展阶段中客观上无益于此项权利的司法保护。如果说社会效果取决于法院裁量，尚有余地可以回旋，那么法律的禁止性规定则构成合意之下的区别对待行为在任何时候皆不得逾越的红线。3.归类事由与不利后果之间的关联强度 归类事由与不利后果之间必须存在因果关系，但两者之间因果关系的关联强度应当达到何种水平？从逻辑上讲，归类事由可能是不利后果发生的唯一或者主要原因，也可能只是共同导致不利后果出现的诸多因素之一。

在梁某某诉怀化市鹤城区教育局教育行政处理纠纷案中，法院实际上把对考生的身高、学历、健康状况等限制处理为真实职业资格：教育行政部门设定的招聘条件对一般公众而言实质上就是一种限制，但这种限制并不等同于歧视，而是根据招考目的和特点而特别设定的。在审判实践中，法院裁断争讼行为是否构成歧视主要审查案件中是否存在促发归类效果的区别对待行为、区别对待行为适用的归类事由是否为法律明确禁止、受到区别对待的当事人是否遭受相对不利的后果以及归类事由与不利后果之间是否存在因果联系等四个要素。

[2] 另一方面，因侵害平等权引致的纠纷在20世纪九十年代的社会生活当中已初露端倪，但平等权甫一踏入司法实践领域即遭遇重大分歧，受诉法院展示出的审裁策略大相径庭。[12]在杨世建诉中华人民共和国人事部拒绝35周岁以上公民公务员报名考试案中，杨世建认为人事部以年龄为由剥夺其担任国家公务员职位报名资格的具体行政行为侵犯其平等权。

[7]王磊：《宪法的司法化》，中国政法大学出版社2000版，第148页。如果双方仅为单纯的实习关系，则不适用《就业促进法》与《劳动法》的调整。

[16]二是从《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》中检读出的4起案例。八二《宪法》第33条第2款规定公民在法律面前一律平等。  四、结语 反歧视诉讼的根本目的是通过适度司法干预建立公正的社会资源分配机制，确保市场经济条件下机会平等的真正实现。内蒙古自治区高级人民法院(2007)内民一终字第20号民事判决书。

[32]衡阳市中级人民法院(2011)衡中法行终字第11号行政判决书。一旦行为人的决策动机是法定禁用归类事由与其他合法事由的混杂，法院会否在事由与后果之间建立因果链条进而确定歧视的存在？现阶段反歧视案件的审判实践显示，无论采用比较抑或直接探究行为人的主观心态，法院总是期待能够在行为与事由之间寻觅到一条清晰的因果链条，换句话说，区别对待行为要么基于非法事由而构成歧视，要么缘于合法情势与歧视无关，两者必居其一。

所以，原告杨云飞退休后在工资、福利等方面没有遭受歧视待遇。更为重要的是，较之于宪法平等案件中的极度克制，法院对反歧视案件的态度总体趋向适度干预，不仅受案数量出现大幅增加，而且原告胜诉的案件亦不在少数。

由于歧视导致的是不同群体间的差异化处境，因而不利后果必然是在相对意义上而言的。而在何青志、谌登兰案中，法院审查的重点则是原被告之间签订的《赔偿协议书》是否合法有效。